El jurista plantea que los familiares de las víctimas deben denunciar por genocidio a las autoridades del Estado argentino al cometerse los atentados contra la embajada de Israel y la AMIA.
Opinión
ARGENTINA
Eduardo S. Barcesat
1: Inicial enfoque
Cuando se produjo la voladura de la sede de la AMIA me encontraba en la Ciudad de Santa Fe cumpliendo mi mandato como Convencional Nacional Constituyente. Trascurridos los primeros minutos de lógico estupor ante la difusión de las imágenes de un crimen de esta envergadura, busqué de
sobreponerme redactando un proyecto de declaración para el Bloque de Convencionales del entonces Frente Grande.-
Desde luego, busqué de caracterizar el hecho conforme una adecuada tipificación jurídica, tanto por la naturaleza del atentado como por tratarse de una Convención Constituyente que debía producir una condena sólida, ejemplar.-
Mi inmediata conclusión fue que se trataba de un atentado terrorista genocida. De estos tres vocablos la expresión más categoremática, para el derecho, es la de 'genocidio'; esto es, la destrucción sistemática de un grupo como tal, por razones étnicas, raciales, religiosas, o de nacionalidad. La Nación Argentina ratificó en el año 1956 la Convención Internacional sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, y por obra de esa Convención Constituyente se la incorporó como uno de los tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22°, C.N.).-
Son muchas las implicancias que encierra esta calificación. Bajo la vigencia y aplicación de la convención sobre Genocidio la acción penal persecutoria respecto de los autores intelectuales y materiales de este crimen de lesa humanidad es imprescriptible, habilita la jurisdicción universal, y los responsables de estos hechos criminosos no pueden ser beneficiados ni con amnistías, ni indultos o conmutaciones de pena, ni recibir asilo político.-
De otra parte, que se trataba de quebrar un cerco paradojal que rodea a esta Convención Internacional. En efecto, tanto en el lenguaje político institucional, como periodístico, se emplea muy frecuentemente la expresión 'genocidio' o 'genocidas'. Sin embargo, en el escenario normativo institucional en que debiera operar arquetípicamente la Convención Internacional, esto es, en sede del Poder Judicial, este es el único lugar donde no se la aplica.-
Adviértase que en el juicio seguido contra los ex comandantes del denominado proceso de reorganización nacional, se invocó la existencia de la Convención pero no se la aplicó. Recién el 28 de diciembre de 2001 la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (causa: 'ASTIZ ALFREDO Y OTROS S/ DELITOS DE ACCION PUBLICA), abrió la posibilidad de la aplicación de la Convención sobre el Genocidio. Esa aplicabilidad, a la fecha, se ha extendido a toda la causa 'ESMA'.-
No tuvo mayor suerte el proyecto de declaración del Bloque de Convencionales del ex Frente Grande. Ya las propias autoridades del Bloque, con CARLOS ALVAREZ representándolo en la Comisión de Labor Parlamentaria, depusieron la expresión 'genocidio' -que era lo más importante, como queda dicho- para concluir en un texto conformado por todos los Bloques de Convencionales que condena el atentado. Por cierto, un texto muy débil y sin calado jurídico institucional frente a la criminalidad del hecho.-
En todo debate, certamen o reportaje en que he debido expresarme sobre este crimen de lesa humanidad he empleado, y fundado el porqué, de la calificación como atentado terrorista genocida.-
Lamentablemente -muy lamentablemente- quienes tuvieron la responsabilidad de representar a las organizaciones comunitarias (AMIA, DAIA), como a los familiares de las víctimas, los fiscales y juez instructor, ni se les pasó el invocar y aplicar la Convención sobre el Genocidio.-
Debemos preguntarnos si se trata de una inviabilidad técnica o de una opción política la que llevó a silenciar la norma más importante para el juzgamiento y sanción de estos hechos.-
Debe reconocerse que existen dos argumentos técnicos adversos a la aplicabilidad de la Convención Internacional que tienen que ser examinados y desmontados. Uno remite a la perimida concepción que no basta con ratificar una Convención Internacional, sino que es menester de una norma de derecho interno que trascriba el texto de la Convención ratificada. Carece, por cierto, de razonabilidad esta exigencia, ya que la ratificación opera por ley de la nación, por lo que configura un verdadero pleonasmo normativo ratificar por una ley la Convención y luego dictar otra ley que trascribe su contenido. El segundo argumento adverso a la aplicación de la Convención tiene más envergadura, y radica en que la
Convención sobre Genocidio no establece la pena(s) que se aplicarán a los autores o partícipes del obrar genocida. Sin embargo, los cinco incisos del art. 2° de la Convención sobre Genocidio, que tipifican cuáles conductas configuran genocidio, se encuentran, todas ellas, contenidas en nuestra legislación penal, por lo que basta con las figuras del concurso delictivo y la acreditación del factor o dolo subjetivo -esto es, la destrucción de un grupo como tal-, para tener por reunidos todos los requisitos de aplicación de la Convención y la pena resultante conforme el concurso delictivo.-
Entiendo, por tanto, que la objeción no obedece tanto a una legalidad normativista -que puede ser ampliamente satisfecha, como queda visto-, sino a una decisión y estrategia políticas. En el caso del juzgamiento de los responsables del estado terrorista era evidente que la intención política era cerrar inmediatamente toda otra investigación que no fuera la de la Causa N° 13/84 seguida contra los ex comandantes. De allí en más se aplicó a baldazos la prescripción en las causas, cerrando un enorme número de ellas. Luego vinieron el punto final y la obediencia debida, coronadas, finalmente, con los decretos de indulto en beneficio de los máximos responsables del terrorismo de estado.-
En cuanto al caso de la voladura de la AMIA, al igual que la de la Embajada de Israel, la actitud de la dirigencia de la comunidad judía es francamente incomprensible. Es como aceptar que se está en una guerra y todo vale.-
Y ya que he mencionado la voladura de la Embajada de Israel, que también es un atentado terrorista genocida, debe recordarse que se trata de otro enorme capítulo de la impunidad en la Argentina y de la torpeza e inutilidad de la actividad jurisdiccional.-
Nuevamente, que si la norma de aplicación es la de la Convención sobre el Genocidio, nada que no sea la falta de decisión para hacerlo, impediría reabrir el caso bajo la figura penal que corresponde aplicar.-
2: Las respuestas a una intromisión groseramente errónea
Cuando el ex Presidente, Dr. CARLOS S. MENEM, decidió por sí, sin autorización del Congreso de la Nación, sumarnos a un acto de agresión contra un Estado extranjero (Guerra del Golfo Pérsico), promoví una acción de amparo tendiente a impedir esta decisión manifiestamente ilegítima y arbitraria.-
Además de los argumentos formales, sobre la inexistencia de autorización del Congreso para enviar tropas fuera del país, había consideraciones de fondo que caracterizaban esa intervención militar como un acto de agresión, conforme lo define la Carta de las Naciones Unidas. Ya en esa presentación previne que la respuesta que resultaría de ese acto de agresión tomaría la forma de una represalia terrorista. No nos iban a mandar una flota que bloqueara el Río de La Plata. Lo esperable era un atentado terrorista y así sucedió. Es el precio que hemos tributado por nuestras 'relaciones carnales' con EEUU y por no haber sabido preservar nuestra independencia como nación soberana.-
Aquella acción de amparo fue desestimada, tanto por el Juez interviniente como por el Tribunal de Alzada. El argumento: 'Usted no tiene un derecho subjetivo (propio) lesionado por el acto del Gobierno'. Luego, las muertes resultantes del primer atentado. Y uno tendría que interrogarse si esas muertes no configuran derechos lesionados, o si son muertes abstractas y no seres de carne y hueso.-
3: Dos modelos
Se exhiben dos modelos diferenciados de respuesta frente a los atentados terroristas genocidas. Uno, brutal, es el de responder al acto terrorista con un terrorismo estatal internacional. Es el camino seguido por el Gobierno de EEUU después del 11-09-01. No parece para nada eficaz. En definitiva, el presunto responsable sigue libre y actuando. Pero sobre la otra mano, miles y miles de muertos que nada tendrían que ver en un juicio penal responsablemente tramitado.-
El otro camino, el que propiciamos, es el de la adecuada respuesta jurisdiccional, aplicando la normativa generada por la conciencia jurídica universal para delitos de lesa humanidad.-
Se sabe que los tiempos biológicos no se acompasan con los tiempos de los procesos sociales. Se han perdido muchos años por procesos judiciarios erróneos e insuficientes, pero la posibilidad está abierta. Falta la decisión de hacer lo que correspondía hacer.-
4: Crítica de la parte dispositiva del fallo de la AMIA
Escribo esta nota de opinión cuando aún no se han difundido los argumentos del fallo. No obstante, creo que en poco podría modificar el examen crítico que subsigue.-
La sentencia tiene dos partes: una que refiere a nulidades e insuficiencias de la investigación, tanto en sede del poder político administrador como en sede judicial. La otra es la catarata de absoluciones que culminan, del modo más deplorable, diez años de proceso judiciario.-
Se impone una descalificación de la sentencia emanada del Tribunal Oral Criminal Federal. Si hay una nulidad general del proceso judiciario -aspecto que no puede ser dubitado-, lo que corresponde es que se declare la nulidad (arg. arts. 1050 y 1083 del C. Civil) y se retrotraiga la situación al momento previo de la producción de la nulidad sustantiva que exhibe ese proceso en su etapa instructora. Y nada más. No se puede absolver ni condenar en base a un proceso nulo. Desde luego que los inculpados habrían de beneficiarse con el recupero de la libertad ambulatoria, por el tiempo transcurrido sin condena, pero seguirían sujetos a la reconstrucción de la causa y sin el logro -lamentable logro- de la cosa juzgada absolutoria.-
Los recursos extraordinarios (casación y federal) no están previstos para revisar cuestiones de hecho y prueba, por lo que sólo pueden abrirse en situaciones extremas de arbitrariedad de sentencia. Tampoco es dable esperar una actividad instructoria sana en sede del órgano regional, la COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. De su intervención sólo puede obtenerse una condena del Estado Nacional por su ineficiencia que se resuelve, además, en una suma indemnizatoria.-
Todo lo expuesto impone que las víctimas -y descarto por sus compromisos e intereses a las entidades AMIA y DAIA-, tomen el toro por sus astas y propongan la acción que debió ser propuesta desde el inicio, responsabilizando bajo la figura del genocidio a quiénes ocupaban los más importantes cargos en el aparato de estado al momento de los hechos y de la investigación pútrida.-
No cabe sino concluir con la cita bíblica: Justicia, Justicia, perseguirás?
Eduardo S. Barcesat es Profesor Titular en el Departamento de Teoría General y Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho, UBA y Coordinador Titular de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
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