La prohibición de la práctica de la circuncisión religiosa en Alemania, tuvo gran resonancia en los ámbitos político, religioso e institucional a nivel local y mundial. Todos se manifestaron de alguna manera haciendo declaraciones , pero nadie se detuvo a hacer un análisis de los hechos y sus consecuencias jurídicas, importantes a los efectos de clarificar la situación y enfocar hacia el futuro dentro de un régimen que acepte las diferencias culturales y los derechos humanos igualitarios de los individuos.
El caso, que luego alcanzó la doble instancia judicial, comenzó en el año 2010, en Colonia, Alemania, cuando un matrimonio musulmán solicito a un médico generalista, también de religión musulmana, la práctica de la circuncisión en su hijo de 4 años de edad. A consecuencia de la intervención el menor comenzó a las 48hs de la intervención con un sangrado, por el cual debió ser atendido en la urgencia de un hospital de la ciudad de Colonia, en la cual se desarrollaron los hechos.
Ante la internación y no constando la cirugía practicada dentro de la lista de operaciones permitidas la Fiscalía de estado actuó haciendo la denuncia correspondiente contra el médico ante el Tribunal de Primera Instancia, el cual sobreseyó al médico ya que evaluó la buena fe del mismo al actuar ante una situación provocada por el vacío legal existente sobre la cirugía.
La fiscalía apeló el fallo el que llegó a la Audiencia Provincial de Colonia, tribunal de segunda instancia para este caso, y que falló absolviendo al médico y prohibiendo la práctica de la circuncisión religiosa.
Es importante destacar que la sentencia califica a la circuncisión religiosa como una “lesión física ilegal y sancionable”, expresando su temor sobre la posibilidad de que los niños pudieran ser sometidos a intervenciones ilegales sin control médico y poniéndose así en peligro su salud.
La sentencia evaluó que “el derecho del niño a su integridad física prima sobre el derecho de los padres” considerando que “la libertad religiosa de los padres y su derecho a educar a sus hijos no se verá afectada de forma inaceptable si son obligados a esperar hasta que el niño decida por sí mismo si quiere ser circuncidado”. La resonancia legal del tema quedó abierta no pudiéndose vislumbrar cuales serían los próximos pasos legales.
Para la religión islámica la circuncisión no es de fuente coránica ya que el Corán no la menciona. Proviene de la tradición bíblica que se practicaba desde tiempos pre islámicos. De las cuatro escuelas Sunníes, sólo una la Shafii la considera preceptiva, para el resto de los musulmanes no es obligatoria. Hay un debate sobre la edad de la práctica la que varía según los lugares geográficos en los que se realiza la práctica, siendo importante que su realización deba ser anterior a la pubertad. Al respecto es interesante destacar que la circuncisión aunque constituye una arraigada creencia popular dentro del islamismo no es obligatoria y un ejemplo de ello es la no práctica de la misma en adultos que llegan al islamismo por conversión.
En el judaísmo la práctica de la circuncisión es preceptiva y de carácter obligatorio, “Y dijo Dios a Abraham: ‘Y tú guardaras Mi pacto, y tu simiente después de ti, en todas sus generaciones. Éste es Mi pacto que habéis de guardar entre Mí y vosotros, y entre tu simiente después de ti: que sea circuncidado cada varón entre vosotros. Circuncidaréis la carne de vuestro prepucio; lo que será por señal del pacto entre Mí y vosotros. Y a los ocho días será circuncidado de entre vosotros cada varón en todas vuestras generaciones…”(Gén. 17: 9-12). En este mismo sentido, las distintas disposiciones rabínicas posteriores en el tiempo, interpretaron este precepto reafirmando su obligatoriedad y dispusieron de la prórroga en el tiempo por causa de enfermedad en el recién nacido.
Por todo lo expuesto se puede ver que las situaciones que plantea el islamismo y el judaísmo son diametralmente opuestas e imposibles de comparar frente a un sistema legal, el que deberá tomar la obligación de circuncisión del judaísmo como un derecho personalísimo del más alto nivel jurídico.
Al respecto la Legislación Argentina legisla este derecho a nivel internacional a través del de la firma del Pacto de San José de Costa Rica, que tiene rango constitucional, el que lo legisla a través de los art. 12 y 13 del mismo cuando confirma la libertad de conciencia y religión y la de pensamiento y expresión. Por su parte la Constitución Nacional Argentina también regla este derecho en sus art. 14,15, 18, 19 y 42 cuando habilita la acción de amparo para el caso en que un derecho sea restringido, alterado o amenazado debiendo el mismo ser inmediatamente resuelto. Por otra parte el fallo más reciente relacionado con las prácticas religiosas surge en el caso del testigo de Jehová (Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias) en el que se privilegió la voluntad del paciente, en base a sus convicciones religiosas, sobre el derecho positivo a la vida.
*Gabriel A. Minkowicz, es Rabino ordenado en el Seminario Rabínico Latinoamericano; Doctor en Psicología Social de la Universidad Argentina John F. Kennedy; Abogado y Procurador graduado en la Facultad de Derecho de la UBA. Se desempeña como Profesor de Derecho Hebreo en la Facultad de Derecho de la UBA y es Profesor Titular en la Escuela de Estudios Orientales de la Universidad del Salvador. Es Investigador del ISER (Instituto Superior de Estudios Religiosos), y miembro de la Sociedad Asiática y del CALIR (Consejo Argentino para la Libertad Religiosa). Cuenta con varias publicaciones en la materia.
**Lydia Norma Garchtrom, es graduada como abogada y Licenciada en Criminología en la Facultad de Derecho de la UBA. Con Títulos de postgrados de las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires (Argentina ) y Salamanca (España) en temas de Derecho Europeo y Comercio Internacional, Derecho Internacional Público y Privado. Cursó estudios de Derecho Internacional en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda). Arbitro de la Sección Comercial del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Es Investigador del ISER (Instituto Superior de Estudios Religiosos) y colabora como docente de la cátedra de Derecho Hebreo de la UBA. Cuenta con varias publicaciones en la materia.
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